律师辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京市德恒律师事务所深圳分所接受陈寿福涉嫌侵犯腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称：“腾讯公司”）的著作权犯罪一案中被告人陈寿福（以下简称：被告人）的委托，指派张永华、王冲律师担任其辩护律师。经查阅本案案件材料、会见被告人、查阅相关证据及参与庭审，辩护人认为，认定被告人构成侵犯著作权罪缺乏事实根据和法律依据。因此，辩护人依法为其作无罪辩护，现依据相关事实及法律规定，发表如下辩护意见，供合议庭参考：
一、被告人构成侵犯著作权罪的法定必备构成要件。
本案中，公诉机关指控被告人的罪名为“侵犯著作权罪”，即“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件，违法所得数额巨大”。就此，被告人构成本罪的法定必备构成要件至少包括以下内容：
第一，主观上出于直接故意，并且以营利为目的；
第二，客观上必须实施了未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件的行为，并且违法所得数额巨大。
二、公诉机关指控被告人构成侵犯著作权罪的事实依据不足、适用法律不当。
（一）关于被告人开发、复制并发行腾讯QQ软件是否经过了权利人许可的问题。
公诉机关指控：被告人未经权利人许可而修改、复制并发行腾讯QQ软件，侵犯了权利人的合法权益。事实情况是，对于被告人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯QQ软件的权利人“腾讯公司”是知情、许可、甚至于引导和获益的。相关证据及理由如下：
1、2005年10月27日15点，“QQ2005正式版新品发布会”在北京举行，被告人受腾讯公司之邀，参加了该产品发布会并获得了礼物；（见被告人在法庭的陈述、本案证人证言及腾讯公司送给陈寿福的QQ公仔纪念品等物证）；
2、在召开“QQ2005正式版新品发布会”之前，腾讯公司给被告人送请柬的员工曾经要求被告人给腾讯公司写一份有关腾讯QQ的功能建议书，同时希望被告人就腾讯公司应当为腾讯QQ软件提供什么样的接口，以方便于为第三方软件（包括珊瑚虫QQ软件）的开发提供便利提出建议；（见被告人在法庭的陈述及本案证人证言）；
3、腾讯公司曾经在自己的官方网站首要位置提供珊瑚虫QQ软件的下载并获取广告收益（见北京市第二公证处所作的公证书及国家信息中心电子数据司法鉴定中心所作的技术鉴定咨询意见书）。
辩护人认为，上述证据相互印证，彼此之间已经构成了一个完整的证据链，共同证明以下事实：
第一：腾讯公司以自己的实际行为明确无误的向本案被告人表明，对于其开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件的行为不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导的。这是因为，在2004年之后，当本案被告人开发出珊瑚虫增强包软件（作为腾讯QQ的插件，本身并没有修改腾讯QQ软件）之后，腾讯公司实际上一直是通过自己的一系列行为来向本案被告人传达一种默许、许可甚至于引导本案被告人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件的意思表示，腾讯公司甚至于将本案被告人开发的珊瑚虫QQ软件在自己官方网站的首要位置上提供下载（按照有关司法解释的规定，实际上就是本案的所谓复制发行），以获取广告收入和产品知名度方面的提升。腾讯公司的前述行为足以让被告人准确无误的了解腾讯公司对于被告人上述行为的态度。
第二，腾讯公司不仅没有因为被告人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件的行为而受到利益损失，相反还因此获得了额外的商业利益。之所以得出这样的结论，就在于我们必须分析辩护人的前一结论的合理性，即腾讯公司为什么会许可被告人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件？而且，如果腾讯公司之前许可了被告人的行为，为什么还会出现之后的民事诉讼及刑事控告？这一切从表面看起来似乎是矛盾的。但是，只要稍微深入分析一下腾讯公司产品的市场成长过程和商业运作模式，我们不难发现，腾讯公司的前后行为不但不矛盾，反而体现出了一种深思熟虑的借力打力策略。众所周知，作为一种新兴的即时通讯工具，腾讯公司一直面临着MSN、Yahoo! Messenger（雅虎通）、GTalk等即时通讯工具（IM）的激烈竞争。并且在相当长的一段时期内，注册为腾讯QQ用户的数量并不高，腾讯公司以注册用户数量为依据获取的广告收入也比较低。而正是珊瑚虫QQ系列软件的出现，其作为腾讯QQ系列软件的一种插件，大大提升了腾讯QQ系列软件的功能和性能，吸引了大批采用QQ方式进行即时通讯的QQ爱好者，帮助腾讯QQ培养了大批QQ的忠实用户，增加了腾讯QQ相对于MSN及GTALK的市场竞争能力，并进而提升了腾讯QQ的市场占有率和产品知名度。这便是腾讯公司许可被告人行为的原因之一。此外，从腾讯公司的盈利模式来看，腾讯公司对外销售广告时主要是以申请了QQ号的注册用户数量作为卖点的，而下载了腾讯QQ珊瑚虫增强版的的用户要使用该版本，也必须到腾讯公司的网站上申请QQ号码，首先成为腾讯公司的用户。因此，珊瑚虫软件的开发和下载，不但帮助腾讯公司赢得了市场占有率，而且直接帮助腾讯公司增加了广告收入，这便是腾讯公司许可被告人行为的另外一个原因。
当然，当腾讯公司已经完成了其市场占有、产品技术完善和知名度提升的商业目标之后，接下来清理门户、独享利益、驱逐竞争对手也就顺理成章了。业界普遍认为，腾讯公司许可、引导本案被告人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件直至于最终通过民事和刑事诉讼的方式将珊瑚虫QQ系列软件逐出市场，是有其产品知名度提升、市场开发以及最终的市场占有方面的商业考虑的。
辩护人认为，许可的方式有三种，口头方式、书面方式和行为方式，在所有的方式中，用行为表示的方式更彻底。从2004年年初一直到2006年长达两年多的时间里，腾讯公司一直用其一系列行为表达着许可、引导甚至获益的意思表示直至其商业目的和商业策略基本实现。
因此，从一个公正的、有着正常判断力的第三方的角度，将腾讯公司的一系列行为及其行为背后所隐藏的商业目的和商业策略理解为许可是合理的。
（二）关于被告人所获得的广告收入是否属于刑法第二百一十七条所规定的“违法所得”问题。
根据公诉机关的指控，本案被告人获得了1172822元的广告收入，但是辩护人认为，该广告收入并非刑法第二百一十七条所规定的“违法所得”。
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